Wadium – kto może wnosić zabezpieczenie?

0
1359

Najwięcej obaw wykonawców związanych jest z utratą środków, które przeznaczyli na zabezpieczenie wadialne. Dlatego mniejsi gracze rzadko decydują się na postępowania przetargowe w których występuje wadium.

Instytucja wadium została uregulowana w art. 45 i 46, a także w art. 85 pzp. Sama definicja znajduje się poza prawem zamówień publicznych. Tutaj odniesieniem jest Kodeks Cywilny. Zgodnie z definicją zawartą w art. 70 (4) § 1 Kodeksu Cywilnego w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Wadium zatem warunkuje w niektórych przypadkach możliwość udziału w postępowaniu przetargowym.

Po co nam wadium?

Rolą tego narzędzia, (sygn. akt: KIO 368/15), co podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza, jest finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Oferta powinna być zabezpieczona przez cały okres jej trwania.

Wadium jest obowiązkowe w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych (art. 45 ust. 1 pzp). Poniżej tej wartości, zamawiający może wymagać wniesienia tej formy zabezpieczenia (art. 45 ust. 2 pzp). Choć do zamawiającego należy określenie kwoty wadium, należy pamiętać, że nie może być wyższa niż 3% wartości zamówienia.

Formy zabezpieczeń

Formy wniesienia wadium zawarte zostały w art. 45 ust. 6 pzp: Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240).

To wykonawca decyduje w jakiej formie chce wnieść to zabezpieczenie. Zamawiający nie ma prawa ingerencji. Ponadto wykonawca może wnieść wadium w więcej niż jednej formie np.: pieniądzu i gwarancji bankowej.

Termin złożenia wadium

Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający określa nie tylko dokładną datę – dzień, miesiąc i rok ale również godzinę. Przekroczenie tego terminu lub brak wadium oznacza dla wykonawcy wkluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, wykonawca wpłaca je przelewem na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Termin zostanie zachowany, jeśli kwota przelewu znajdzie się na rachunku przed upływem terminu składania ofert. Również w przypadku wniesienia wadium w innej formie, dokumenty potwierdzające powinny dotrzeć do siedziby zamawiającego przed upływem terminu składania ofert.

Kto wnosi wadium?

Przepisy prawa zamówień publicznych nie określają natomiast przez kogo wadium może być zapłacone. Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się nie tylko sposób regulowany art. 45 p.z.p. Istotne jest również, żeby zamawiający mógł w pełni realizować zabezpieczenie (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku wystąpienia przesłanek jego utraty określonych w art. 46 ust. 4a i 5.

Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien jasno wskazywać w czyim imieniu i na czyją rzecz dokonaliśmy zabezpieczenia. Ustawodawca nie doprecyzowuje w ustawie lub innym akcie wykonawczym przez kogo wadium ma być wniesione, nie narzuca tego wykonawcy. Zawarte w art. 45 ust. 1 sformułowanie: „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium (…)” nie ogranicza prawa do wniesienia wadium wyłącznie przez wykonawcę. Taka interpretacja art. 45 ust. 1 wykluczałaby możliwość wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2–5. W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2011 r., KIO 2166/11, w którym stwierdziła, że (…) zwrot z art. 45 ust. 1 ustawy, że „zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” nie może być interpretowany jako obowiązek osobistego świadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie strony postępowania, na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Inna interpretacja sprawdziłaby wykluczenie możliwości zabezpieczenia wadialnego w formach wskazanych art. 45 ust. 6 pkt 2-6.

Art. 45 ust. 3 ustawy stanowi wyłącznie, że: „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert”, nie ograniczając tego do wymogu, że to wykonawca wnosi wadium (czyli musi być osobistym świadczeniem wykonawcy).

W przypadku wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji, w rzeczywistości to nie wykonawca składa wadium, lecz są to podmioty trzecie (poręczyciel lub gwarant). Rolą wykonawcy jest złożenie dokumentu, „w którym podmioty te zobowiązują się do zapłaty na rzecz Zamawiającego określonej kwoty wadium” (wyroki KIO: z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 126/11, oraz z dnia 19 marca 2010 r., KIO 132/10).

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium może być wniesione przez podmiot trzeci. Wykonawca powierzając podmiotowi trzeciemu wniesienie w jego imieniu zabezpieczenia nie jest zobowiązany do udzielania mu w tym celu pełnomocnictwa, ponieważ wniesienie wadium jest czynnością faktyczną (wyroki z: dnia 17 czerwca 2008 r., KIO/UZP 537/08; z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 126/11).

Renata Polisiakiewicz – ekspert współpracujący z naszym partnerem, serwisem PressInfo.pl, posiadający kilkuletnie doświadczenie w stosowaniu prawa zamówień publicznych, absolwent Politechniki Lubelskiej. Doświadczenie zdobywane w administracji państwowej, samorządowej – prowadząc postępowania przetargowe po stronie zamawiającego oraz w sektorze prywatnym – przygotowując oferty przetargowe dla Wykonawcy.