Prawo zamówień publicznych: zabawa w kotka i myszkę

0
261

Ostatnia nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych budzi spore kontrowersje. Dzieje się tak przede wszystkim z powodu większych niż dotąd wymagań wobec przedsiębiorców, a także dodatkowych przesłanek do wykluczania ich z przetargów.

 

Ustawa prawo zamówień publicznych, której ostatnia nowelizacja weszła w życie 20 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271), znów wywołuje niemałe emocje u przedsiębiorców – i nie ma w tym nic dziwnego. Tym razem chodzi o jeszcze większe niż do tej pory wymogi wobec uczestniczących w przetargach. Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy zamawiający mogą bowiem od teraz żądać od oferentów wielu informacji na temat ich dotychczasowego wywiązywania się z realizacji zamówień (w przypadku przetargów, które wygrali) na przestrzeni ostatnich trzech lat. Co gorsza, chodzi nie tylko o listę należycie wykonanych zadań (czyli prawidłowe wywiązanie się z wymagań zamawiającego), ale również o wykaz zamówień wykonanych nienależycie. W myśl ustawy prawo zamówień publicznych nienależyte wykonanie zadania, to na przykład opóźnienie w jego realizacji, a może do niego dojść przecież również z winy podwykonawców.

Prześwietlić i zweryfikować przedsiębiorcę

Celem zmian w ustawie prawo zamówień publicznych (p.z.p.) jest umożliwienie zamawiającemu dokonywania weryfikacji całościowej kondycji przedsiębiorcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. – Miało to zapobiec znanym przypadkom wybierania wykonawców nierzetelnych, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia. Realizacja tego słusznego skądinąd celu ma następować poprzez ocenę przedsiębiorcy z punktu widzenia dodatkowych, nowych kryteriów podmiotowych, takich jak rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie – mówi Katarzyna Wrona-Bania, radca prawny w Comarchu. Jednak jej zdaniem o ile do tej pory weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia miała charakter pozytywny, polegający na wykazywaniu się doświadczeniem w wykonaniu określonych zamówień, to po nowelizacji badanie zdolności do wykonania zamówienia przybrało charakter negatywny.

Wątpliwości budzi także nowa przesłanka do wykluczania z przetargów przedsiębiorców. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. firmy powiązane ze sobą kapitałowo (np. spółka matka i spółka córka) nie mogą składać odrębnych ofert w zamówieniu publicznym. Wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, kiedy udowodnią, że złożenie odrębnych ofert nie zakłóci konkurencji w danym przetargu, przy czym cały ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcach – to właśnie oni muszą przekonać zamawiającego, że nie dopuszczają się nieuczciwej konkurencji. Z kolei zamawiający będą mogli wykluczać z postępowania, jeśli tylko stwierdzą fakt złożenia odrębnych ofert przez powiązane ze sobą firmy.

Co ciekawe, Komisja Europejska już uważa polskie prawo zamówień publicznych o wykluczaniu firm z przetargów za niezgodne z regulacjami unijnymi, więc zaostrzanie przepisów wobec uczestników przetargów jest tym bardziej kontrowersyjne i nieuchronnie prowadzi do wniosku, że znów chodzi tylko o jedno: ułatwić urzędnikowi i utrudnić (o ile wręcz nie uniemożliwić) przedsiębiorcy.

Diabeł tkwi w… rozporządzeniu

Regulacja ta jest na tyle ogólna, że tak naprawdę ani zamawiający nie wiedzą, jak ją stosować, ani wykonawcy, czego mogą się po niej spodziewać. Kluczową sprawą jest więc odpowiedź na pytanie, czy wolno wymagać, by wszystkie zrealizowane wcześniej zlecenia były wykonane należycie, a jeśli tak – jak to weryfikować?

Odpowiedź na nie przynosi nowe rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów, określające rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może się domagać w przetargach od wykonawców. Co gorsza, dokładnie taką interpretację potwierdza w lutowym Informatorze UZP Prezes Zamówień Publicznych.

Zamawiający mogą obecnie nie tylko – jak dotychczas – żądać od wykonawcy „pozytywnego” wykazu wykonanych zamówień, podobnych do przedmiotu zamówienia, ale muszą również (obligatoryjnie) żądać wykazu „głównych” usług lub dostaw za ostatnie trzy lata, a w przypadku robót budowlanych – wszystkich robót wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat.

Pytanie jednak, czy biorący udział w przetargach rzeczywiście podadzą zamawiającemu pełną informację na temat przebiegu realizacji zamówień publicznych, w jakich brali udział. Może się okazać, że tego nie zrobią, a zamawiający nie będzie miał ani czasu, ani możliwości by ich oświadczenia zweryfikować. W efekcie może się okazać, że w majestacie prawa premiowani będą sprytni i nieuczciwi przedsiębiorcy, a rzetelni i prawdomówni – już na starcie zostaną skazani na porażkę. O takim prawie zwykło się mówić, że jest kryminogenne, a ustawa prawo zamówień publicznych takim mianem była określana (co symptomatyczne) nader często.

„Czarna lista” przedsiębiorców versus czarna lista barier

Kompletnie nie wiadomo również, jakie sankcje zamawiający powinien zastosować wobec tego, kto złożył niepełny wykaz (o ile – rzecz jasna – zdoła mu to w ogóle udowodnić): czy będzie zmuszony do wezwania do uzupełnienia wykazu czy do wykluczenia z przetargu ze względu na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Fatalne jest również to, że podczas informowania zamawiającego przez biorącego udział w przetargu o swojej „rzetelności”, „kwalifikacjach”, „efektywności” i „doświadczeniu”, oferent musi – lub powiedzmy, że powinien – podać informację na temat tego, czy kiedykolwiek na przestrzeni trzech ostatnich lat dopuścił się opóźnienia w realizacji zadań wynikających z umowy, nawet niewielkich. Takie opóźnienia są nie do uniknięcia – zwłaszcza w przypadku zamówień dużych i skomplikowanych. W dodatku przecież w bardzo wielu przypadkach nie wynikają one wcale z winy przedsiębiorcy – ich przyczyną może być np. przejściowy brak urządzeń, które należy zamawiającemu dostarczyć, trudności transportowe czy też przyczyny leżące po stronie podwykonawców. Wystarczy w tym miejscu przypomnieć słynne „czarne listy” na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, na które z takich (albo i błahszych) powodów trafiali wykonawcy zamówień.

Sytuacja uczestników przetargów – zwłaszcza tych uczciwych – staje się więc nie do pozazdroszczenia. Każdy z nich będzie musiał przede wszystkim udowodnić, że nie jest wielbłądem, ale może się to okazać niewystarczające. Co więcej, ich gorycz jest tym większa, że błędów czasem nie daje się uniknąć, a teraz będą musieli za nie podwójnie (czy też drugi raz) zapłacić. Na szczęście próbują się bronić: Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” już wpisała nowe przepisy ustawy p.z.p. na swoją czarną listę barier dla rozwoju przedsiębiorczości.

Katarzyna Wrona-Bania-ComarchKatarzyna Wrona-Bania, radca prawny, Comarch

Najbardziej kontrowersyjna zmiana w ustawie prawo zamówień publicznych polega na tym, iż Zamawiający może dodatkowo żądać od wykonawcy wykazu umów niewykonanych lub wykonanych nienależycie. Właśnie w celu oceny, czy jest on „rzetelny” lub „efektywny”. W efekcie może dojść do takiego paradoksu, że za „nierzetelnego” będzie można uznać przedsiębiorcę, który realizując duże i skomplikowane zamówienie dozna choćby małego opóźnienie. Nie wiadomo, jaka będzie praktyka stosowania nowych przepisów. Jedno jest pewne: zamawiający otrzymali
do ręki poważną broń, której niewłaściwe użycie może doprowadzić do eliminacji z rynku zamówień doświadczonych przedsiębiorców. Wiadomo przecież powszechnie, że błędów nie popełnia tylko ten, kto nic nie robi.